이슬람 금융계약의 혼합 준거법 조항(combined-law clause)에 관한 연구

• 영문명: A Study on the combined-law clause in Islamic financial contract
• 발행기관: 원광대학교 법학연구소
• 저자명: 손태우 김분태
• 간행물 정보: 『원광법학』제38권 제4호, 146~168쪽, 전체 23쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2022.12.31

국문 초록

최근 이슬람 금융산업의 지속적인 성장으로 이슬람 금융뿐만 아니라 이슬람 금융의 근간을 이루는 샤리아에 대한 관심이 비무슬림국가에게도 커지고 있다. 그러나 영국 등을 위시한 비무슬림 국가내에서 샤리아 적합 금융서비스에 대한 수요 증가는 잠재적으로 법적 충돌 즉, 국제사법 분쟁을 야기시킬 가능성도 증대하고 있다. 예컨대 이슬람 금융계약에서 샤리아가 어떠한 형태로 계약 준거법으로 설정되는지에 따라 법적 충돌이 생긴다. 이에 비해 이슬람 금융실무는 해당 금융거래에서 발생하는 분쟁을 해결하는 방법으로 중재가 널리 이용되고 있을 뿐만 아니라 그 분쟁해결 준거법으로 특정 국가법과 샤리아를 함께 적용하는 혼합 준거법 조항이 사용되고 있다. 이슬람 금융계약에서 혼합 준거법 조항은 이미 필리핀, 인도네시아 등 관련 법제도에로 수용되어 있고, AIAC, IICRCA, DIAC 등 국제 이슬람 중재센터의 표준중재조항에 포함되어 있거나 해당 조항을 적용되는데 이견을 보이지 않고 있다. 그럼에도 불구하고 최근 영국의 Shamil 바레인은행 사건이 보여준 혼합 준거법에 대한 부정적 견해는 이슬람 금융의 국제화에 걸림돌이 될 우려와 샤리아를 법원(法源)으로 인정하지 않는 비무슬림 국가의 사법부에 대한 이슬람 국가의 불신을 낳게 되는 계기가 되었다. Shamil 바레인은행 사건에서 샤리아가 준거법으로 되지 못한 주된 근거로 인용한 로마협약에 따르면 계약 준거법은 국가법이어야 하며, 계약을 해석하는데 오직 하나의 법만을 근거로 해야 한다고 것이다. 그러나 이슬람 금융계약의 혼합 준거법 조항은 특정 국가법이 샤리아에 종속 혹은 적합하도록 적용하는 것으로 관련 계약에 두 개의 법제도가 적용되는 것과는 별개의 것이다. 혼합 준거법에서 샤리아 역할은 이슬람 금융계약의 내용을 보충하는 흠결보충 기능을 하는 것으로 해당 금융산업에 널리 인식되고 사용되는 상관습법으로 해석되어야 하고, 그렇게 해석하는 것이 계약당사자의 의도라고 할 것이다. 이슬람법을 다룬 적이 없는 비무슬림 국가의 판사는 그들 앞에 온 이슬람 금융사건의 샤리아 적합 금융거래의 상업적 목적을 정확하게 판단하기 위해서도 이슬람 금융분야의 일반적 관행을 분석하여 당사자의 의도를 파악해야 할 것이다. 이처럼 이슬람 금융계약에서 샤리아와 특정 국가법을 언급하는 혼합 준거법 조항을 포함시키는 것은 계약당사자가 샤리아를 해당 계약에 적용하겠다는 의도로 볼 수 있고, 그렇게 해석하는 것이 이슬람 금융업의 일반적 상관습에 해당하는 것이다.

영문 초록

The rapid growth of Islamic finance lead to a rise in the number of disputes that implicate Islamic law(Shaira). Even though the primary law of Islamic finance contract can be that of a common law or civil law country, the implication of Sharia still remains. There is a resistance by some courts to apply Sharia to contracts which invoke another national law. This judgment is based on the principle that only one law can govern a contract and the Rome Convention’s requirement that the law of a contract be that of a national system. Scholars also support these conclusions by general precepts of common law and legal reasoning. In spite of these firm statements from courts and scholars, the practice of arbitral tribunal judging matters of Islamic finance has been to apply the principles of Sharia to fulfill the intent of the parties, who used Islamic financial instruments instead of conventional bank products. There are also cases showing that U.S. courts and European arbitrators are willing to use Sharia. If judges do not understand the reasoning of Islamic finance practice in incorporating Sharia, just like Shamil Bank v. Beximco Pharmaceuticals case, the result greatly hampers the growth of Islamic finance industry as well as the bad prejudice of Islamic law. As Islamic finance arbitrations consistently show a reliance on the use of national law with Sharia, western courts should judge the dispute to the greatest extent possible in accordance with the chosen national law, and only resort to applying Shariah principles as a gap-filler or when Islamic law sources are the basis of the specific issue being raised.

목차

Ⅰ. 서 설

Ⅱ. 이슬람 금융계약의 분쟁해결규범

Ⅲ. 이슬람 금융계약의 혼합 준거법 조항

Ⅳ. 혼합 준거법 조항에 대한 서구 분쟁해결기관의 태도

V. 결 론

키워드

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