주민소송에서의 이른바 3호소송의 법적 문제에 관한 일고찰

• 영문명: A Study on the Legal Issues of the so-called No. 3 Litigation in Residents Lawsuit
• 발행기관: 한국지방자치법학회
• 저자명: 함인선(Ham, In-Seon)
• 간행물 정보: 『지방자치법연구』22권 1호, 145~172쪽, 전체 28쪽
• 주제분류: 법학 > 민법
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2022.03.30

국문 초록

우리 주민소송은 ‘공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분, 계약의 체결·이행’이라는 3개의 ‘행위’와 ‘공금의 부과·징수를 게을리한’ 1개의 ‘사실’을 대상으로 제기하여야 한다. 또한, 지방자치법은 주민소송의 유형에 대해 4가지로 특정하여 규정하고 있으며, 3개의 ‘행위’와 관련하여서는 주로 이른바 1·2·4호소송을 그 대상으로 상정하였으며, 1개의 ‘공금의 부과·징수라는 업무를 게을리한 사실’과 관련하여서는 이른바 3호소송의 제기를 상정하고 있다고 할 수 있다. 그런데, 지방자치단체의 사무처리와 관련하여서는 이러한 ‘행위’에 대한 감시·통제뿐만 아니라 ‘업무를 게을리한 사실’ 즉 소극적인 부작위에 대한 감시·통제도 매우 중요한 수단이라고 할 수 있다. 이러한 선별적인 부작위를 통해 지방자치단체의 사무처리의 공정성과 투명성을 해치고 재량권의 일탈·남용을 낳는 경우가 적지 아니하기 때문이다. 그러나, 주민소송 실제에서 3호소송의 활용은 매우 저조하다고 할 수 있고, 학계 등의 연구도 활발하게 이루어지고 있다고 하기는 어려운 실정이다. 이에 대해, 일본의 3호소송은 주민소송 실제에서 우리의 경우보다 빈번히 이용되고 있으며, 그에 대한 연구의 축적도 우리에 비해 풍부하다고 할 수 있다. 이러한 문제인식에 입각하여, 본고는 주민소송 유형 중에서 3호소송에 대해 일본의 사례와 이론을 중심으로 하여 3호소송의 의의와 그와 유사한 부작위위법확인소송과의 차이점을 살펴보고, 3호소송에 특유한 법적 주요 쟁점을 중심으로 하여 고찰하였다. 이러한 3호소송에 특유한 법적 쟁점에 관한 검토의 결과, 다음과 같은 결론을 도출하였다. 첫째로, ‘공금의 부과·징수를 게을리한 사실’은 예컨대 공금을 부과해야 할 구체적 요건을 충족하고 있는데도 부과하지 아니한 경우 또는 구체적 공금채권이 발생하고 있는 데도 징수하지 아니한 경우 등을 말하지만, 공금의 부과·징수와 관련하여, 그것을 할 것인지 여부의 권한 행사가 부과·징수권자의 재량사항인 경우에도 그 재량권의 행사가 법령에 의하여 어떠한 형태로든 규제를 받고 있는 경우가 많기 때문에, 이들 법령의 취지·목적에 배치되는 재량권의 불행사는 ‘게을리한 사실’에 해당하고, 그것이 위법한 경우에는 3호소송의 요건을 충족하게 된다는 것을 알 수 있었다. 둘째로, 주민소송은 주민감사청구와 달리 ‘위법한’ 일정한 재무회계사항에 대해서만 그 대상으로 하기 때문에, 3호소송도 ‘게을리한 사실’의 ‘위법성’을 추궁하는 소송유형이며, 이러한 위법성 판단은 3호소송의 적법요건이 아니라 본안심사요건이라는 것이 우리 대법원과 일본 최고재판소의 공통된 입장이라는 것을 알 수 있었다. 셋째로, 3호소송은 일정한 ‘게을리한 사실’을 그 대상으로 하는바, ‘게을리한 사실’에 대해서는 부작위 상태가 계속되는 한 시정되어야 할 위법·부당한 재무회계상의 상태도 계속되기 때문에 주민감사청구기간이 적용되는지 여부를 둘러싸고 논란이 있는바, 이에 대해서는 ‘게을리한 사실’이 계속되는 한 주민감사청구기간의 제한이 적용되지 않는 것이 원칙이지만, 특정한 재무회계상의 행위가 위법·무효인 것에 기초하여 발생하는 실체법상의 청구권의 불행사에 대한 주민감사청구에 대해서는 감사청구기간 제한의 규정이 적용된다고 본다. 또한 ‘게을리한 사실’에 대해 감사청구기간의 제한이 적용되는 경우에도 그 기산점을 어떻게 할 것인지에 대해 논란이 있으나, 이와 관련하여서는, 실체법상의 청구권이 해당 행위가 이루어진 시점에서 아직 발생하지 않아 이를 행사할 수 없는 경우에는 감사청구기간 제한의 적용이 없고, 실체법상의 청구권이 발생하여 이를 행사할 수 있게 된 날을 기준으로 하여 기산점을 정하여야 한다는 견해가 일본 최고재판소 판례의 입장이며 타당함을 알 수 있었다. 넷째로, 4호소송에 3호소송이 병합 제기되는 것이 적법한지 여부를 두고 논란이 있지만, 지방자치법은 양 소송유형 간에 우선순위를 규정하고 있지 않다는 점, 양 소송유형 간의 효과도 위법의 확인(3호소송)과 손해배상이나 부당이득반환의 청구 또는 배상명령 발령의 의무이행(4호소송)으로 서로 차이가 있다는 점 등을 고려할 때, 4호소송이 제기되어 있는 경우에도 3호소송을 병합 제기할 수 있다고 보는 것이 타당함을 알 수 있었다.

영문 초록

Korean resident s lawsuit must be brought against the three acts of spending public money, acquisition, management and disposition of property, and the conclusion and implementation of contracts and one fact of negligence in the imposition and collection of public money . In addition, the Local Government Act specifically stipulates four types of resident s lawsuit, and mainly targets the so-called No. 1, 2, and 4 litigations in relation to the three acts , and it can be said that it assumes filing the so-called No. 3 litigation in relation to the fact of neglecting the task of imposition and collection of public money. Regarding the handling of local government’s affairs, monitoring and control not only of these acts but also of negligence in tasks , that is, monitoring and control of passive omissions, are very important means. This is because there are many cases where such selective omission undermines the fairness and transparency of local governments office tasks and leads to deviations and abuse of discretion. However, it can be said that the utilization of No. 3 litigation in the practice of resident s lawsuit is very low, and it is difficult to say that research in academia and the like is being actively conducted. In contrast, Japan s No. 3 litigation is used more frequently than in our case in the actual resident s lawsuit, and it can be said that the accumulation of research on it is more abundant compared to ours. Based on this recognition of the problem, this paper examined No. 3 litigation among the types of resident s lawsuit, focusing on Japanese cases and theories, and focusing on major legal issues peculiar to No. 3 litigation.

목차

Ⅰ. 처음에

Ⅱ. 3호소송의 의의 및 부작위위법확인 소송과의 차이

Ⅲ. 3호소송의 법적 쟁점

Ⅳ. 마치며

키워드

주민소송 3호소송 주민감사청구 재무회계사항 공금의 부과·징수 게을리한 사실 적법요건 resident s lawsuit No. 3 litigation request for resident audit financial accounting matters imposition and collection of public money fact of negligence in tasks