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학술논문

기피신청에 대한 소송절차 정지 간과의 하자 치유

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영문명: Is the recovery of the flaw which did not suspend the proceedings possible even though the motion for exclusion has been filed?
발행기관: 경희법학연구소
저자명: 김우성(Kim, Woo-Sung) 박예지(Park, Ye-Ji)
간행물 정보: 『KHU 글로벌 기업법무 리뷰』제5권 제1호, 77~94쪽, 전체 18쪽
주제분류: 법학 > 민법
파일형태: PDF
발행일자: 2012.06.30

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1:1 문의

국문 초록

2009다78467, 78474 판결은, 당사자에 의한 법관의 기피신청이 있었음에도 소송절차를 정지하지 않은 절차상의 흠결이, 간이각하에 대한 즉시항고의 기각결정으로 치유되는가 하는 문제를 다루었다. 소위 소송절차 정지의 흠결의 치유가능성이라 불리는 이 논의에 대해, 학설상 으로는 적극설, 소극설, 절충설의 대립이 있었고, 기존의 판례인 1978. 10. 31. 선고 78다1242판결에 대해 적극설을 취한 것이라 평석되어왔다. 그러나 본고의 대상판결인 2009다 78467, 78474 판결은 ‘특별한 사정이 없는 한’ 소송절차를 정지하지 아니한 흠결은 치유되지 않는다고 하여, 절충설의 입장을 취하고 있다. 이는 기존의 판례와 입장을 달리하는 것으로, 전원재판부에 의한 결정으로 변경하여야 했던 것은 아닌지 의문이 생긴다. 본 판례평석은 이에 관한 제 문제를 다루고 있다. 대상판결인 2009다 78467, 78474 판결과 기존 판결인 78다1242 판결의 사실 관계와 판시의 내용을 비교하고, 그 과정에 있어 기피신청에 대한 간이각하제도에 위헌의 소지는 없는지, 기존 판결이 적극설을 취하였다고 볼 수 있는지 등에 대해서 분석 검토하였다.

영문 초록

The decision of Supreme Court cases 2009Da78467 and 78474 is related with the debates which it is possible to recover the flaw that did not suspend the proceeding. According to Article 48 of the Civil Procedure Act, if a motion for exclusion has been filed, the proceedings must be suspended. In the decision of Supreme Court cases 2009Da78467 and 78474, this flaw could not be recovered without the special circumstances. But the previous decision of Supreme Court case 78Da1242 was supposed to confirm that this flaw could be recovered by the dismissal of the motion for exclusion. How can we explain the difference between two opposite decisions? This explanatory note of those decisions deals with the said problem. To solve this inconsistency, we should pay attention to a factum of the decisions. This study also explains the unconstitutionality of Article 48 of the Civil Procedure Act which the recused judge can dismiss the motion for exclusion by himself.