집행정지 요건의 해석에 대한 고찰 - 법경제학적 분석을 중심으로

• 영문명: Study on the Interpretation of Requirements for Suspension of Execution
• 발행기관: 한국국가법학회
• 저자명: 박동열(Dongyeol Park)
• 간행물 정보: 『국가법연구』제21집 1호, 155~175쪽, 전체 21쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.02.28

국문 초록

집행정지는 본질적으로 잠정적 성격을 가지지만, 대세적·종국적인 효력이 있다. 집행정지가 차지하는 비중이 큰 이유는 여기에 있다. 행정실무에서 집행정지신청의 인용률은 높은 반면, 본안소송의 인용률은 낮다. 집행정지신청의 인용 여부를 통해, 당사자는 본안소송의 승소가능성에 대한 인식을 보다 정확하게 할 수 있다. 이는 상대적 낙관주의의 완화를 가져와, 사회 전체적인 효율의 증진에 기여한다. 결과적으로 위법한 집행정지신청은 부정적 외부효과의 내부화가 이루어지기 어려워, 과다소송의 경향이 있을 수밖에 없고, 사회 전체적인 비효율로 귀결된다. 리처드 포즈너(Richard A. Posner)는 법원이 효율성, 즉 부의 극대화를 추구하는 것이 보다 타당하다고 하였다. 집행정지의 요건 해석에 있어서, 이러한 측면은 고려되어야 할 것이다. 법적 쟁송을 제기하는 것은 불확실성하에서의 선택이다. 대법원은 민사쟁송에서, 부당한 보전처분의 집행의 경우 채권자에게 고의 또는 과실을 추정하여 외부비용의 내부화를 꾀한다. 민사집행법은 보전처분으로 발생할 수 있는 채무자의 손해에 대해 채권자에게 담보제공을 명령할 수 있는 규정도 두고 있다. 그러나 행정쟁송에서는 집행정지신청으로 발생하는 외부비용의 내부화가 이루어지기 어려운 구조이다. 이를 고려하여, 우리의 법제는 집행부정지원칙을 택한 것이다. 집행정지의 심리는 즉시 조사할 수 있는 증거인 소명만으로 이루어진다. 심리의 속행도 바람직하지 않다. 본안청구의 승소가능성에 대한 적극적인 심리는, 숙고적인 사고보다 직관에 의한 판단으로 기울 가능성이 높아지게 되어, 본안청구의 승소가능성의 평가를 과대 또는 과소평가할 위험이 있다. 처분청은 처분 등의 적법성을 주장·입증하여야 하고, 처분 등의 취소를 구하는 행정객체도 당사자주의·변론주의의 요청으로 처분 등의 구체적인 위법사실을 주장하여야만 한다. 본안청구의 승소가능성이 명백함을 이유로 집행정지의 적극적 요건을 배제하거나 완화하는 판례가 형성된다면, 신청인, 처분청 모두 행정소송법이 정한 집행정지 요건에 대한 주장·소명책임을 이행하기보다는 처분의 위법성 부분에 대한 주장·소명에 함몰될 위험이 있다. 법이론상 압도적인 우월한 결론에 의한 것이 아닐뿐더러, 행정소송법 규정에도 반한다는 점에서, 본안청구의 승소가능성이 명백함을 고려하는 방향으로의 판례의 변경은 사회적 비용이 사회적 편익을 초과한다. 신청인의 입장에서도 본안판결을 통해 결과적으로 회복할 수 있는 손해라면, 사회적 편익이 유의미한 수준으로 증가될 가능성도 낮다. 본안청구의 승소가능성에 심리의 비중이 놓일수록 그로 인하여 형성될 수밖에 없는 확증으로 인해, 집행정지의 나머지 요건에 대한 심리가 약화될 위험도 존재한다. 그러한 위험을 감수할 이유는 없다. 결국 집행정지의 심리에 있어서 본안승소 가능성을 매우 엄격하게 소극적으로 보거나 거의 고려하지 않는 서울행정법원 법관 다수의 경향은 타당한 것으로 보인다.

영문 초록

The Administrative Litigation Act adopts the principle of non-suspension of execution. However, in some instances, a suspension of execution may be granted either by the court’s motion or upon a party’s petition. While the decision for a suspension of execution is inherently provisional in nature, it carries a conclusive effect. In administrative practice, the grant rate for suspension of execution petitions is high, whereas the acceptance rate for cases on merits is low. Through the outcome of suspension of execution petitions, parties acquire a more accurate perception of the substantive progression of their cases on merits. This mitigates relative optimism about trial outcomes. Conversely, when a suspension of execution is wrongfully granted, it becomes difficult to internalize the negative externalities. From the petition stage for a suspension of execution, a tendency exists toward excessive litigation that exceeds socially optimal levels. Based on this law and economics analysis, the Supreme Court’s ruling that establishes ‘the merits of the case must not be manifestly without grounds’ as a requirement for suspension of execution appears justified. Furthermore, the prevalent administrative practice of either taking an extremely strict and passive view toward the likelihood of success on merits or giving minimal consideration can also be deemed legitimate.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 법경제학적 측면에서의 집행정지제도

Ⅲ. 집행정지 요건의 해석

Ⅳ. 결론

키워드

집행정지 법경제학 외부효과 승소가능성 공익 상대적 낙관주의 suspension of execution law and economics externalities possibility of winning the case public interest relative optimism about trial outcomes