치료기회상실로 인한 손해에 대한 배상과 면책

• 영문명: Compensation and exemption for damage caused by loss of treatment chance
• 발행기관: 한국재산법학회
• 저자명: 윤석찬
• 간행물 정보: 『재산법연구』第40卷 第3號, 131~155쪽, 전체 25쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2023.11.30

국문 초록

독일에서 제기된 환자의 치료기회의 상실에 대한 의사의 손해배상책임에 관하여 불법행위책임영역이 아닌 계약책임영역에서 계약법리의 적용가능성 여부를 본 논문의 중심적 요소로서 고찰하였다. 이를 통하여 종전과 달리 환자의 치료기회의 상실의 손해를 재산적 손해로 파악할 수 있었고, 그리고 이러한 해석을 통하여 치료기회의 상실을 입은 환자에 대한 손해배상범위의 확대를 기대할 수 있다. 왜냐하면 이러한 논리전개는 종래까지의 치료기회상실론의 역할의 한계에 대한 새로운 대안으로서 등장하게 된 것이기 때문이다. 종래의 치료기회상실론은 의사의 과실과 환자의 악결과 사이에서의 인과관계의 증명곤란성을 극복하기 위하여 단순히 위자료의 인정으로 해결할 수 있었다. 그러나 우리나라를 비롯해 독일 등의 대륙법계의 국가에서 실제 기회상실론을 재판에서 운용하다 보니 단순한 위자료의 인정은 결국 소액의 위자료 액수로 이어져서 환자의 보호에 크게 미흡하게 된 것이다. 다음으로 치료기회상실론에서의 면책사유와 관련해서도 지금의 우리나라 판례의 입장처럼 치료기회의 상실의 손해에 대하여 정신적 손해로서 위자료만을 인정할 경우에는 정책적 관점에서나 법논리적 관점에서도 피고 의사의 가정적 항변을 인정하지 않는 것이 타당할 것이다. 왜냐하면 치료기회의 상실은 결국은 추상적 기회상실로서 기회비용이기 때문이다. 게다가 예를 들어 설령 생존의 확률이 5% 미만의 말기암 환자라고 하더라도 적절한 시기에 적합한 의료적 조치를 받기를 원하는 것이지 어차피 그 당시에 의료조치가 있더라도 생존치 못하기에 적절한 시기에 의료적 조치를 받지 못하는 것이 정당화 될 수는 없다. 그리하여 가정적 인과관계에 따라 치료기회의 상실에 대한 의사는 면책주장은 사회통념상 환자의 기대를 저버리는 것으로서 법감정에 배치된다. 그러나 독일의 입장처럼 치료기회의 상실로 인한 손해를 계약법적 손해배상의 문제로 파악하여 피고 의사의 부수적 채무위반으로 인한 채권자인 환자의 전손해까지 인정된다면 손해배상제도의 이념에 부합하는 손해의 공평한 분담이 이루어져야 한다. 따라서 계약법에 근거하여 환자의 배상범위가 확대된다면 피고 의사의 가정적 항변 또한 적극적으로 고려되어야 할 것이다. 지금까지 이러한 쟁점에 관한 논의가 재판실무에 반영된다면 치료기회상실로 인한 의료분쟁소송에서 학설과 실무 사이의 법적 괴리는 줄어들게 될 것이다.

영문 초록

I have reviewed the applicability of contract law principles, rather than tort law, regarding doctors’ liability for damages due to the loss of a patient's treatment chance raised in Germany in this study. Through this analysis, it was possible to perceive the loss of a patient's treatment chance as pecuniary loss, unlike in the past. Furthermore, through this view, an expansion of the scope of compensation for patients who have suffered the loss of a treatment chance can be expected. This is because this reasoning has emerged as a new alternative to the limitations of the traditional “loss of treatment chance” theory. The existing “loss of treatment chance” theory could be resolved simply by acknowledging damages in the form of restitution to overcome the difficulty of proving causation between the doctors’ faults and the adverse outcome on the patients. However, like South Korea and Germany that follow the Civil Law tradition, using the “loss of treatment chance“ theory in a real court’s case has led to insufficient protection for patients as it often resulted in inadequate compensation amounts. Next, we examined the issue of exemptions within the “loss of treatment chance” theory. In the context of legal precedents cases in South Korea, where damages for the loss of a treatment chance are recognized only as non-pecuniary damages, such as restitution, it would be reasonable from both a policy perspective and a legal reasoning perspective to not acknowledge the hypothetical defenses of the doctors. This is because the “loss of a treatment chance” ultimately represents an abstract opportunity cost. Furthermore, even in cases where, for instance, a terminally ill patient has a less than 5% chance of survival, they still desire to receive proper medical treatments at the right time. Regardless of the ultimate outcome of survival, the inability to receive timely medical treatment cannot be justified as a defense for the doctors. Therefore, according to a hypothetical causal relationship, a doctors’ claim for exemption based on the “loss of a treatment chance” runs contrary to societal norms and legal sentiment by abandoning the patients’ expectations. However, in the German perspective, the approach is to conceptualize the damages resulting from the loss of a treatment chance as a matter of liability of Contract Law, applying the doctor's ancillary breach of duty. In this way, all damages suffered by the patients as the creditors are recognized, and a fair apportionment of damages, in line with the principles of the compensation system, can be put into practice. Certainly, when the patient's scope of compensation is expanded based on contract law as described, the hypothetical defenses of the doctors should also be actively considered. If the discussions regarding these issues are reflected in litigation practices, the legal gaps between academic discourse and practical application in medical disputes stemming from the “loss of a treatment chance” is likely to diminish.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 치료기회상실에서의 독자적 보호법익과 독자적 손해

Ⅲ. 치료기회상실에 관한 우리 판례의 입장

Ⅳ. 독일의 ‘치료기회의 상실’로 인한 손해와 계약책임적 구성

Ⅴ. 치료기회의 상실과 면책사유로서의 가정적 인과관계

Ⅵ. 맺음말

참고문헌

키워드

치료기회의 상실 환자의 자기결정권 독자적 손해 계약침해 위자료배상 부수적 채무 Loss of treatment chance Right to self-determination Independent Damage Breach of contract Compensation for non-pecuniary damages Ancillary duty