자유권에 대한 제한과 정당화 방식의 재구성

• 영문명: Restrictions on the rights to liberty and the restructuring of the method of justification
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 정해성(Jung, Haesung)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』第28卷 第2號, 89~137쪽, 전체 49쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2022.06.30

국문 초록

이 글은 그 제목이 보여주듯이, 자유권과 관련하여 정당화 방식을 새롭게 구성하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 먼저 ‘기본권 형성적 법률유보’라는 개념이 도대체 유지될 수 있는지 하는 것을 검토하였는데, 이 문제가 중요하게 여겨져야 하는 이유는, 다름 아닌 이 관념이 어떤 법률이 ‘형성적’이라면 그것은 ‘제한적’일 수 없고, 따라서 그것은 기본권을 침해하는 게 원리적으로 불가능하다는 점을 함축하고 있기 때문이다. 하지만 이 관념은 유지될 수 없는데, 그 핵심 근거는 형성되는 것은 법률이지 기본권이 아니라는 점이었다. 즉 기본권은 어디까지나 법률로 구체화되기 이전부터 이미 존재하는 것이지, 법률로 구체화됨으로써 비로소 존재하게 되는 것은 아니고, (헌재가 생각하는 것처럼) 형성적 성격을 가진 법률 중에도 더러는 비례적이어야 하는 법률이 있는 게 아니라, (헌재가 생각하는 것과는 달리) 오히려 모든 법률은 형성적이기 때문에 비례적이어야만 한다고 결론지었다. 연이어 비례원칙을 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화하는 기존의 견해를 비판했는데, 그 근거 중 하나로 이런 식으로 비례원칙을 이해하게 되면, 비례원칙은 자유권을 논증하는 보편적인 도구가 될 수 없게 된다고 했다. 그러면서 통상 청구인이 ‘불이익이 너무 많아, 더 적게’나 ‘이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 권리를 행사하는 것과는 달리, 보호권은 이와 반대로 ‘불이익이 너무 적어, 더 많이’나 ‘이익이 너무 많아, 더 적게’ 형태를 띤다는 점을 근거로, 보호권이 문제되는 경우에는 과잉금지원칙이 토대로 하는 “자유에 유리하게”라는 법언이 적용될 수 없다고 했다. 왜냐하면 “자유에 유리하게”라는 이 법언은 그 자체 “안전에 유리하게”, 즉 ‘공익에 유리하게’와 대척점에 있고, 이런 점에서 ‘자유에 유리하게’라는 법언은 ‘사익에 유리하게’, 곧 ‘법률효과가 귀속되는 사람에게 유리하게’로 이해되어야만 하기 때문이다. 이러한 생각에 기초하여 ‘불이익이 너무 많아, 더 적게’ 형태의 방어권이나 ‘이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 급부권이 문제되는 경우에는 넓은 의미의 비례원칙, 곧 ‘과잉금지원칙’이 적용되고, 반대로 ‘불이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 급부권이나 ‘이익이 너무 많아, 더 적게’ 형태의 방어권이 문제되는 경우에는 좁은 의미의 비례원칙, 곧 ‘균형성원칙’이 적용된다고 하면서, 결국 ‘자유의 원칙’을 다음과 같이 정식화하였다. “청구인이 법률이 유리하게 변경될 것을 요구하는 경우에는 넓은 의미의 비례원칙이 적용되고(①), 반대로 청구인이 법률이 불리하게 변경될 것을 요구하는 경우에는 좁은 의미의 비례원칙이 적용된다(②).”

영문 초록

As the title shows, this paper aims to reconstruct the method of justification in relation to the rights to liberty. To this end, it was first reviewed whether the concept of ‘the reservation of law forming fundamental rights’ could be maintained. The reason why this problem should be considered important is that this notion implies that if a law forms rights, the rights cannot be limited, and therefore it is fundamentally impossible to violate rights. However, this notion cannot be maintained because it is the laws that are formed, not the fundamental rights. More specifically, fundamental rights do not exist by being concretized into law but already exist before they are concretized into law, and it is not some of the laws with a formative nature should be proportional but all laws should be proportional because they are formative. One after another, I criticized the existing view of classifying the principle of proportionality as ‘Übermaßverbot’ and ‘Untermaßverbot’. One of the reasons is that if the principle of proportionality is understood in this way, the principle of proportionality can not be a universal tool to justify restrictions on the rights to liberty. And then, I said that when protective right is a problem, übermaßverbot based on the legal maxim “in dubio pro libertate” cannot be applied. This is because protective rights are in the form of “too few disadvantages, more disadvantages” or “too many benefits, less benefits”, unlike the claimant usually exercising the right in the form of “too many disadvantages, less disadvantages” or “too few benefits, more benefits”. Above all, the reason for this is that the legal maxim “in dubio pro libertate” is in contrast to the legal maxim “in dubio pro securitate”, that is to say, ‘in favor of public interest’, and in this respect, the legal maxim “in dubio pro libertate” should be understood as “in favor of the person to whom the legal effect attributed”. Based on this understanding, I concluded that the principle of proportionality in the wide sense is applied when the defensive right in the form of “too many disadvantages, fewer disadvantages” or the entitlement in the form of “too few benefits, more benefits” is problematic. In the same context, I concluded that the principle of proportionality in the narrow sense is applied when the defensive right in the form of “too many benefits, less benefits” or the entitlement in the form of “too few disadvantages, more disadvantages” is problematic. Eventually, the principle of freedom was formulated as follows: “The principle of proportionality in the wide sense applies where the claimant requires that the law be changed in favor(①), and the principle of proportionality in the narrow sense applies where the claimant requires that the law be changed in a disadvantageous manner(②).”

목차

Ⅰ. 들어가며: 자유권, 제한, 비례원칙

Ⅱ. 형성 vs 제한: 형성되는 것은 과연 기본권인가?

Ⅲ. 기존의 정당화 방식에 대한 분석과 비판

Ⅳ. 대안: 넓은 의미의 비례원칙과 좁은 의미의 비례원칙

Ⅴ. 맺으며

키워드

자유의 원칙 형성과 제한 보호권의 특이점 자유에 유리하게 넓은 의미의 비례원칙과 좁은 의미의 비례원칙 the principle of freedom formation and limitation the singularity of the protective right in dubio pro libertate the principle of proportionality in the wide sense and the narrow sense