조선시대 민사재판에서 송관(訟官)의 법문(法文)에의 구속

• 영문명: Were civil justice of Choson dynasty kinds of khadi justice?
• 발행기관: 원광대학교 법학연구소
• 저자명: 심희기(Sim Huigi)
• 간행물 정보: 『원광법학』제34권 제3호, 67~84쪽, 전체 18쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2018.09.30

국문 초록

조선시대 군현수령(郡縣守令)의 민사 재판을 지칭하는 용어 중 대중적으로 잘 알려진 용어가 ‘원님재판’이라는 용어이다. 그러나 원님재판이란 용어는 학술적인 용어가 아니다. 원님재판론자가 말하고 싶었던 속내를 좀 더 이론적으로 다듬어 본다면 막스 베버의 카디 사법(Kadijustiz 혹은 Khadi-justice) 개념이 아닐까 한다. 카디 사법이란 판사가 미리 주어진 일반적 규칙(general rule)에 얽매이지 않고 사안에 특유한 정상(情狀)을 찾아 내 그때그때 가장 합리적인 해결책을 제시하는 사법을 말한다. 이 논문에서는 막스 베버의 카디 사법의 핵심개념을 제시하고 조선시대 송관(訟官)의 민사재판이 카디 사법 개념으로 포섭될 수 있는 사법인지 여부를, 현전하는 70여건의 결송입안에 대한 법 논증 분석을 수단으로 검증해 보려고 한다. 결송입안은 조선시대의 민사재판의 실태를 생생하게 전달하는 최적의 사료이기 때문이다. 이 논문의 잠정적인 결론은 다음과 같다. 첫째, 조선시대 민사재판에 임하는 송관(訟官)은 상당한 정도로 법질서에 구속되었다. 둘째, 송관이 법문의 내용을 기계적으로 적용하지 않고 다소간 융통성 있게 적용하는 사례가 없지 않았다. 이 사례가 첫째의 자리매김을 번복해야 할 정도로 자주 행하여졌다는 증거는 없다. 그러나 향후 이런 유형의 사례들을 좀 더 수집하여 첫째의 자리매김을 어떻게 수정해야 할지를 고민할 필요가 있다. 셋째, 종래의 막연하고 허술한 원님재판론은 재고될 필요가 있다. 더불어 조선시대의 민사사법은 적어도 카디 사법으로 포섭되는 사법이 아니다. 카디 사법이란 막스 베버가 실체 비합리적 사법(substantive irrational justice)의 예로 든 사법이고 솔로몬식 재판처럼 송관의 자의와 재량으로 케이스 바이 케이스의 기조(ad-hoc base)로 행하여지는 사법이다. 조선시대 송관은 그런 식으로 결절(決折)할 수 없었다.

영문 초록

Using his ideal-types of the rationalization of legal systems, Max Weber classified modern Western European law as formally rational, traditional Chinese law as substantively irrational one. Some Korean scholars considered traditional korean civil justice as similar one of substantively irrational justice, namely ‘Wonnim-Jaepan(원님재판)’. In this paper, the author presents Max Weber’s concept of Khadi-justice and tried to verify whether the civil trial of the Choson dynasty’s judges were kinds of justice to be included in the Khadi-justice concept by analyzing the current 70 trial transcripts. The provisional conclusion of this paper is as follows. First, the judges who were in charge of the civil trial of the Choson Dynasty should have followed the literal meaning of written law at a considerable degree in detail. Second, judges did not apply the contents of the text mechanically, but applied it more flexibly. However, there is no evidence that flexible applications were frequently done. Third, the conventional vague and poor Khadi-justice thesis needs to be modified greatly.

목차

국문초록

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 1698년의 청도군 결송입안의 분쟁사례와 상송의 3주체의 법적 논변의 분석

Ⅲ. 1745년 경상도 상산(商山) 사례의 분석

Ⅳ. 당사자의 오결(誤決) 주장

Ⅴ. 결어

참고문헌

ABSTRACT

키워드

원님재판 카디 사법 형식 합리적 사법 실체 비합리적 사법 결송입안 Khadi-justice Choson dynasty’s trial transcripts substantive irrational justice formal rational justice civil trial