상속관습법의 헌법적 통제

• 영문명: Judicial Review of Customary Inheritance Law
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 윤진수(Jin su Yune)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第23卷 第2號, 149~198쪽, 전체 50쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2017.06.30

국문 초록

헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394 결정은, “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속이 없이 절가된 경우, 유산은 그 절가된 가의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(출가녀)가 승계한다.”는 구 관습법은 위헌이 아니라고 하였다. 그러나 이 결정에는 관습법은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 헌법소원을 각하하여야 한다는 3인의 반대의견과, 위 관습법은 위헌이므로 헌법소원을 인용하여야 한다는 2인의 반대의견이 있었다. 위 결정은 여러가지의 법적 문제점을 내포하고 있다. 첫째, 과연 위와 같은 관습법이 존재하였는가? 이 점에 대하여는 상당한 의문이 있기는 하지만, 이제 와서 그러한 판례가 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어려우므로, 현재의 시점에서는 위와 같은 관습의 존재를 전제하고, 그러한 관습이 위헌인지 여부를 따져 보는 것이 현실적인 방법이다. 둘째, 헌법재판소는 민법 시행 이전의 상속에 관한 관습법은 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다고 하였다. 그러나 관습법이 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가진다고 말할 수는 없고, 관습법은 성문법에 반하지 않는 한도 내에서만 효력이 있는 보충적인 성격을 가진다. 또 헌법은 관습법에 대하여 전혀 규율하지 않고 있고, 관습법은 헌법상 근거를 가진 것은 아니며, 관습법에 대한 헌법재판소의 위헌법률심사는 헌법이 예정한 것이 아니었다. 그리고 법원이 헌법재판소보다 관습법에 대한 통제를 담당하기에 적절하다. 나아가 한정위헌의 선고도 불가능하다. 셋째, 어느 시점의 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단할 것인가? 현행헌법 시행 전에 제정되었고, 그 적용도 그 전에 이루어졌던 법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에는 원칙적으로 그 제정 또는 적용 당시의 헌법이 위헌 여부 판단의 기준이 되어야 하고, 그 후의 현행 헌법이 기준이 될 수는 없다, 넷째, 이 사건 관습법은 2005년에 이미 위헌이라고 선언된 호주제를 기반으로 가의 재산은 타가(他家)에 있는 자에게 유출되어서는 안 된다는 관념을 토대로 한 것으로, 차별에 합리적인 근거가 없어서 위헌이라고 보아야 한다. 다섯째, 합헌의견은, 이미 폐지된 구 관습법에 대하여 소급적으로 그 효력을 모두 부인할 경우 엄청난 혼란을 일으킬 것을 우려하였다. 그러나 이 문제는 실효의 원칙을 적용함으로써 해결할 수 있다.

영문 초록

The issue of the Korean Constitutional Court decision on 28 April, 2016 was whether a specific former customary inheritance law was unconstitutional. According to this customary law, if a female head of the house had deceased or married, the married daughter of the head of the house could inherit the estate only when there were no other family members in the same family register. The Constitutional Court decided that such a customary law is not unconstitutional. However, there were two dissenting opinions. One dissenting opinion asserted that the Constitutional Court has no competency of judicial review on customary law, but ordinary courts including the Supreme Court should exercise such competency. Another dissenting opinion regarded such a customary law as unconstitutional. This decision has some points worth discussing. Firstly, has such a customary law really existed? There are some grounds for doubting its existence. However, it is difficult as well as impractical to deny its existence now. Secondly, the Constitutional Court declared that the customary law is subject to the judicial review by the Constitutional Court, since the customary law has the same binding force as the statutory law. However, the customary law does not have same binding force, but is only valid insofar as it does not run afoul of statutory law. Moreover, the Constitution has no provision on the customary law. Judicial review on the customary law by the Constitutional Court was not envisaged at the time of formulating the original Constitution. Oridnary courts are in the better position than the Constitutional Court to decide on the (un)constitutionality of the customary law. Thirdly, the constitutionality of the law which was enacted and applied before the present Constitution should be determined by the previous Constitution at the time of its enactment or application, not by the present Constitution. Fourthly, the customary inheritance law at issue should be regarded as unconstitutional, since it was based on the head of the family system, which was declared as unconstitutional in 2005 by the Constitutional Court. Fifthly, the Constitutional Court was concerned about possible chaos that might result from the retroactivity of the decision on unconstitutionality. However, this problem could be avoided by applying the doctrine of laches(Verwirkung).

목차

국문초록

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394 결정

Ⅲ. 이 사건 관습법의 존재 여부

Ⅳ. 관습법의 위헌 여부에 대한 심사권의 주체

Ⅴ. 이 사건 관습의 위헌 여부

Ⅵ. 결론

참고문헌

Abstract

키워드

여호주 사망으로 인한 상속 상속관습법에 대한 위헌심사 위헌 판단의 준거헌법 소급효 실효의 원칙 Inheritance due to the death of the female head of the house judicial review on the customary inheritance law governing Constitution of the constitutionality decision retroactivity doctrine of laches