조례와 법률의 관계

• 영문명: The relationship between the laws and ordinances
• 발행기관: 한국국가법학회
• 저자명: 조성규(Cho Sung Kyu)
• 간행물 정보: 『국가법연구』국가법연구 제12집 1호, 1~26쪽, 전체 26쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2016.02.29

국문 초록

현대의 권력분립적 구조 하에서 행정권과 사법권은 입법권에 종속적이거나 적어도 입법권에 의한 구속을 받을 수밖에 없다는 점에서, 행정을 본질로 하는 지방자치에 있어 자치입법의 중요성은 당연하다. 따라서 지방자치의 실질적 구현을 위해서는 자치입법권의 보장이 중요하며, 입법의 자율성을 위해서는 무엇보다도 획일적인 국가입법인 법률로부터의 자유의 확보가 필요하다. 물론 조례의 자율성 역시 법치주의 안에서 존재하는 것으로, 국가법질서의 통일성과 조화를 이루어야 함은 당연한 요청이나, 그러한 요청이 결코 지방자치에 대한 제약이 되어서는 안된다. 그러한 점에서 국가의사로서 법률과 지방자치단체의 자치입법으로서 조례와의 규범조화적 관계의 설정은 매우 중요한 규범적 과제인바, 본 고에서는 모든 국가권력의 출발 점으로서 주권이라는 관점에서 조례와 법률의 입법적 본질 및 이로부터 양자의 바람직한 관계를 도출하고자 한다. 국민주권의 원리는 국가적 의사를 전반적·최종적으로 결정할 수 있는 최고의 권력인 주권을 국민이 보유한다는 것과 모든 국가권력의 정당성의 근거를 국민에게서 찾아야 한다는 것을 내용으로 하는 민주국가적 헌법원리로서, 우리나라 헌법도 당연히 국민주권의 원리를 기본원리로 하고 있다. 그렇다면 지방자치권 역시 국가권력의 일종인 점에서 국민주권주의하에서 이해되어야 하는 것으로 당연히 국민주권과의 관련성을 가진다. 이를 입법의 본질이라는 측면에서 접근하여 보면, 조례는 주민의 대표기관인 지방의회에 의해 제정되는 지방자치단체의 입법인데 비해, 법률은 국민의 대표기관인 국회에 의해 제정되는 국가의 입법이다. 즉 양자는 그 규율영역을 달리하고 있으나, 본질상으로는 대의제 민주주의 하에서 대표기관을 통한 규범의 수범자의 의사로서, 규범적 본질에 있어서는 주권자의 의사라고 이해되어야 하는바, 이는 결국 입법권의 구체화로서 주권의 표시이며, 당해 입법의 법적 권위는 주권, 즉 민주적 정당성으로부터 비롯된다. 국가의 구성원인 국민의 주권에 의하여 위임된 것이 국가의 통치권이라는 구조는 지방자치에서도 동일한 것으로, - 국가권력의 구체화로서 - 지방자치권은 그 구성원인 주민인 (일부) 국민의 주권에 의하여 위임된 것으로 이해하여야 하며, 따라서 지방자치에 존재하는 국민주권을 그 본질적 내용으로 본다면 - ‘주민주권’으로 이해하는 것도 가능하다. 결국 입법의 본질상으로 볼 때, 조례와 법률은 각각 주민 및 국민의 대표기관이 제정하는 입법으로서 대의제 민주주의를 통한 주민 및 국민의 의사의 발현이다. 따라서 조례와 법률의 관계를 근본적으로 고찰하기 위해서는 조례와 법률이라는 규범의 발현근거로서 입법권의 본질에서부터 출발하여야 하며, 이는 궁극적으로 국민주권주의와 연결된다. 즉 주권의 구체적인 실현방식이 입법권의 형태로 발현된 것이다. 따라서 주민주권주의의 법제도적 허용성 여 부와는 무관하게, 적어도 주권의 실현 내지 규범의 수범자에 의한 민주적 정당성이라는 측면에서 조례와 법률은 차이가 없다고 할 것이다. 다만 국가와 지방자치단체의 중첩성의 결과, 조례와 법률은 국가법질서의 통일성이라는 관점에서 양자의 모순·충돌의 경우에 형식적 우열관계의 정립이 필요한바, 이는 규범의 본질로부터 비롯되는 것은 아니며, 법질서의 통일성을 위한 제도적 요청에서 비롯되는 것으로 보아야 한다. 즉 법률은 조례에 대해서 선험적으로, 당위적으로 우월한 관계에 있는 것은 아니라는 인식이 필요한바, 실질적이고 이상적인 지방자치의 실현을 위해서는 외형적인 법제도의 정비보다 지방자치 및 조례제정권의 본질에 대한 근본적인 인식의 전환이 우선적으로 필요하다.

영문 초록

In modern decentralized society, local autonomy is very important legal value, and in order to actually protect the local authorities is the most critical to guarantee autonomous legislative power. Because under the separation of powers principle of modern, administrative power and jurisdiction is to be bound by the legislative power. Today the local autonomy is substantially realized by legislative autonomy, and the autonomous legislative powers is the core of the local autonomy, enough to say that a narrow definition of local autonomy might be seen as legislation autonomy. As a result, the distribution level of legislation powers between State and local government is crucial to grasp a lever of decentralization. However, in spite of the institutional importance of autonomous legislative powers, the realistic situation of the autonomous legislation in Korean local government system, is very limited and are particularly subordinated to national laws. It is deemed that the National Assembly, the central legislative body, still holds the initiatives with respect to the legislation of the local self-governing bodies. Therefore, this article reviews the nature of the laws and ordinances and scope of self-governing legislation power, and then addresses the preferred constitutional relationship between law and ordinances in terms of national sovereignty. As a conclusion, in order to achieve substantial guarantee and continuous extension of the autonomous legislative powers, it is requires the conversion of the recognition that ordinances are an expression of sovereignty.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 조례와 법률의 본질에 대한 규범적 고찰

Ⅲ. 조례와 법률의 규범적 관계

Ⅳ. 조례의 위법성 판단에 대한 실무의 입장

Ⅴ. 결 론

키워드

조례 법률 국민주권주의 주민주권 민주적 정당성 법률우위 법률유보 local autonomy autonomous legislation ordinance law national sovereignty