평등원칙과 평등심사에 관한 연구

• 영문명: Study on the principle of the equality and judicial review of the equality
• 발행기관: 한국국가법학회
• 저자명: 임종수(Jong su Im)
• 간행물 정보: 『국가법연구』국가법연구 제12집 1호, 1~29쪽, 전체 29쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2016.02.29

국문 초록

헌법재판소는 1999년 ‘제대군인가산점결정(98헌마363)’에서 평등권의 엄격한 심사기준을 도입하여, 평등권에 대한 심사에 전통적인 자의금지원칙부터 엄격한 심사기준까지 적용하게 되었다. 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우에 대한 문제점으로 개별기본권에서 평등권에 대한 규정은 특별히 문제가 되지 않으나, 헌법 제11조 제1항 제2문에서 ‘성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 · 사회적 · 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 않는다’는 일반적인 평등원칙에 대한 조항의 해석의 문제가 발생한다. 성별이나 종교에 대하는 명시적으로 규정하여 문제가 없다고 할 수 있으나, 사회적 신분이란 개념의 불명확성 때문에 어떠한 범위까지 확장할 수 있는지에 대하여 문제된다. 그리고 헌법에 명확하게 규정되지 않는 차별이 있는 경우에, 예를 들어 인종, 피부색, 출신지역 등에 의한 차별은 단지 완화된 심사를 해야만 하는가도 문제된다. 우리 학계의 다수설은 이 규정에 대하여 사회적 신분이란 개념의 모호성 때문에 예시규정으로 해석하고 있다. 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우는 단지 개별규정에서 평등을 규정하고 있는 경우로 한정하여야만 하는가하는 문제가 발생한다. 생각건대, 헌법 제11조 제1항 제2문은 예시규정으로 살피는 것이 타당하므로, 헌법재판소의 기본취지와 다르게, 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우라는 요건은 엄격하게 제한하여야 할 차별취급에 대해 충분히 평등심사를 할 수 없다는 점에서 타당하지 않다고 생각된다. 또 한편, 차별취급으로 인해 다른 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 중대한 제한의 범위를 어디까지로 볼 것인지, 다른 기본권에 대한 심사후에 평등권에 대한 심사를 할 수 있는지, 그리고 헌법재판소의 결정에서 다른 기본권과 평등권을 같이 심사하는 판결이 다수 있는데, 이 경우에 다른 기본권과 평등권에 대한 심사기준 간에는 차이가 없는지에 대한 의문이 발생한다. 중대한 제한이라 하면 본질적인 내용에 대한 침해라고 할 수 있는데, 이는 헌법재판소의 재판관들이 사례마다 판단을 할 경우 헌법규정에 대한 해석의 문제이고, 재량의 여지가 있다고 보여지는바, 평등권에 대한 심사에 앞서 다른 기본권에 대한 심사를 먼저 해야만 하는 문제점을 야기시킨다. 그렇다면 평등권에 대한 심사는 부수적이고 보충적인 심사에 머무를 수밖에 없어서 평등권에 대한 엄격한 심사기준을 도입한 취지에 부합되지 않는다고 생각된다. 그리고 공무원임용및시험규칙 제12조의3 위헌확인결정 (2003헌 마30)에서는 차별취급으로 인해 다른 기본권에 중대한 제한을 초래한 경우에 보다 엄격한 심사기준을 적용한다고 하면서, 단지 다른 기본권에 대한 제한이라고 엄격한 심사기준을 적용되지 않는다고 판시하면서, 평등권에 대한 엄격한 심사기준을 적용할 여지를 무한히 확장하고 있다. 그렇다면 차별취급으로 인해 다른 기본권에 대한 제한을 초래한 경우에 인적 집단에b대한 차별이라면, 평등권에 대하여 엄격한 심사기준을 적용할 수 있다고 본다. 그리고 헌법재판소는 특히 가산점 같은 경우에 다른 기본권과 평등권에 대한 심사를 동시에 판단하는 결정을 다수 하고 있다. 하지만 평등권과 다른 기본권, 예를 들어 자유권의 경우에는 보호영역의 차이가 존재한다. 자유권에 대한 제한은 국가공권력이 직접적으로 개인의 권리를 침해하는 법적 법익에 대한 제한이나, 평등권에 대한 제한은 각 집단 간의 사실적 차이와 법규정간의 정당화가 성립되는가를 살펴보아야 할 것이다. 즉, ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다른 만큼’ 대우하고 있는지를 살펴보는 각 집단 간의 사실적 차이의 한계를 법규정이 일탈하였는지에 대하여 고려해야 할 것이다. 그렇다면 평등권에 대한 엄격한 심사기준과 다른 기본권의 심사기준인 비례의 원칙은 동일하다고 할 수 없기 때문에, 평등권에 대한 엄격한 심사기준으로 비례 의 원칙을 적용할 것이 아니라, 차별받는 집단과 차별받지 않는 집단 간의 차이와 법규정으로써 차별취급되는 정도를 형량해야 할 것이다. 평등권에 대한 심사에서 심사기준을 어떻게 정립되어야 하는가에 대하여 살펴보면, 평등권에 대한 심사는 각 집단 간의 사실적 차이와 법규정과의 정당화관계를 심사하되, 성별 · 피부색 · 인종 · 출신지역과 같은 인적 집단에 대한 차별의 경우에는 엄격하게 심사기준을 적용하고, 사항적 차별에 대하여는 완화되게 심사기준을, 그리고 사항적 차별로 인해 간접적으로 인적 집단의 차별을 초래한 경우에는 완화된 엄격한 심사기준을 적용하는 것으로 재정립하는 것이 하는 것이 타당하다.

영문 초록

In judicial analysis on equal protection, the things that are essentially same shuld be treated as the same and the things that essentially different should be treated differently. By the way, the position of the Constitutiona Court in the judicial rewiew on equal protection regarding essential treatment is vague. Specially, the recent decision of the Constitutional Court has been shown controversial in the case of "giving discharged solder benerfit in the exam to become a civil servant," In result, the Constitutional Court's standpoint is possibly controversial. This is because the Constitutional Court has adopted "rewiew standard of two step." I.e. "Mere Rationality Test" - "Strict Scrutiny." But There are some inconsistency among standards that it has adopted. Standards are founded on misconception about levels of scrutiny. Also, balancing of values based on based on equal treatment related the comparative object is the essence of the principle of the equality that is as often quoted as the principle of the proportion. Therefore, the rationality of constitutional trials as argumentation procedures is depended whether or not procedures of the balancing realizing the principle of the equality can be reconstructed as reasonable procedures.

목차

Ⅰ.서론

Ⅱ. 평등원칙

Ⅲ. 평등심사의 구조

Ⅳ. 헌법재판소의 제11조 1항의 해석론

Ⅴ. 결론

키워드

평등원칙 평등심사 엄격심사원칙 비례원칙 과잉금지원칙 Principle of the equality Judicial rew iew on equality Strict Scrutiny The principal of proportionality