제3자 소지·보관 정보증거의 압수·수색과 참여권자 문제

• 영문명: The search and seizure of digital evidence held and stored by a third party and the issue of participant
• 발행기관: 한국형사소송법학회
• 저자명: 이경열(Kyung-Lyul Lee) 김대홍(Dae Hong Kim)
• 간행물 정보: 『형사소송 이론과 실무』제16권 제1호, 39~82쪽, 전체 44쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2024.03.30

국문 초록

최근 대법원이 전자정보 압수·수색에 있어서 위법한 과잉압수를 방지하기 위한 절차적 장치로써 피압수자의 압수·수색 과정에 대한 참여권의 중요성을 강조하면서 관련 판례가 연이어 나오고 있다. 종래 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정, 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 판례의 주류는 전자정보 압수·수색에 대한 참여권의 주체를 ‘피압수자’로 보았다. 그러나 피의자의 전자정보가 담긴 정보저장매체를 수사기관이 제3자로부터 임의제출받거나 압수하는 3자간 압수 상황에서는 ‘피압수자’의 참여권을 형식적으로 보장하게 되면 정보 소유자인 피의자는 절차에서 배제되고 수사기관의 위법한 과잉압수를 효과적으로 예방하지 못 하는 문제가 발생하였다. 이에 따라 최근 대법원은 ‘실질적 피압수자’의 참여권 법리를 형성하여 피의자에게도 참여권을 보장하도록 하였다. 다만 이 때의 참여권은 피의자 지위에서 인정되는 것이 아니라 전자정보에 대한 ‘전속적 관리처분권’이 있어야 한다고 한다. 이러한 ‘전속적 관리처분권’은 압수·수색 당시 또는 이와 근접한 시기까지 보유하고 있어야 하는데, 최근 대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결에 의하면 증거은닉을 교사한 본범이자 정보저장매체의 소유자는 ‘전속적 관리처분권’을 증거은닉범에게 양도하여 참여권의 주체가 되는 ‘실질적 피압수자’에 해당하지 않는다고 한다. 대법원은 피압수자의 참여권의 법적 근거로 형사소송법 제121조와 제123조 등을 들고 있다. 그러나 두 규정은 취지와 내용 등이 상이한데 이에 대한 명확한 구분 없이 피압수자의 참여권의 근거 규정으로 제시하는 판례의 태도는 타당하지 않다. 특히 ‘실질적 피압수자’의 참여권에 관한 판례 법리는 법적 근거가 명확하지 않아 절차법적 안정성을 해치는 문제가 있다. 따라서 대법원에 의해서 선도되고 축적되어 온 전자정보 압수·수색에 관한 참여권의 법리를 각각의 참여권자가 지니는 참여권의 취지나 성질, 현행법상 근거 등에 따라 명확히 구분하고, 그러한 법률적·논리적 전제 위에서 정보 압수 시 참여권자의 범위에 관한 법리를 형성해 나가는 것이 바람직하다. 형사소송법 제121조는 피고인의 압수·수색에 대한 참여권을 규정하고 있고, 제219조에 의해 수사기관의 압수·수색에 준용되기 때문에 피의자는 참여권 주체가 된다. 다만 수사 활동은 본질상 밀행성이 요청되므로 증거인멸의 우려 등 제122조 단서상의 ‘급속을 요하는 경우’에 해당한다면 집행 사실의 사전 통지 예외가 인정된다. 이는 피의자의 참여권 자체를 부정하거나 제한하는 것은 아니다. 그러나 사전 통지 없이 일단 집행을 개시한 이상 현장 외 압수·수색을 진행하는 단계에서 피의자에게 집행 사실을 통지할 필요는 없다. 한편 피압수자의 참여권은 형사소송법상 명확한 근거 규정은 없으나 전체적인 법체계 속에서 당연히 인정되거나, 제123조의 책임자 또는 주거주 등의 참여권 규정에서 근거를 찾을 수 있다. 피압수자의 의미는 소유자, 점유자(소지자 또는 보관자) 중 실제 압수를 당하는 자라고 해석할 수 있다. 정보저장매체와 전자정보는 분명히 구분되는 별개의 압수대상이므로, 매체의 피압수자와 정보의 피압수자도 구분되어야 한다. 정보의 피압수자를 피압수자의 일반적 의미에 대입하여 보면 정보의 소유자, 점유자 중 실제 압수를 당하는 자라고 해석할 수 있다. 특히 정보의 점유는 단순히 정보저장매체의 점유를 넘어 매체에 저장된 정보 자체를 관념적으로 지배하고 있을 때 인정된다고 보아야 한다. 이러한 정보 피압수자의 참여권은 매체 피압수자의 참여권과 별도로 인정되어야 한다. 판례의 ‘실질적 피압수자’는 매체와 정보의 피압수자가 각각 존재한다는 점을 간과하고 있다는 문제가 있으므로, 참여권의 주체가 되는 정보의 피압수자가 누구인지라는 관점으로 접근하는 것이 바람직하다. 결론적으로 기존 3자간 압수에 대한 논의가 피의자와 피압수자가 불일치하는 경우를 중심으로 전개된 것에서 나아가, 매체의 피압수자와 정보의 피압수자가 불일치하는 경우를 상정하고 논의가 이루어져야 할 것이다. 피의자는 수사밀행성 때문에 법 제122조 단서에 의해 사실상 사전에 집행 사실을 알고 참여하기는 어려울 것이나, 그와 별개로 피의자가 정보의 피압수자 지위를 겸하고 있다면 참여권이 보장되어야 한다. 특히 정보의 피압수자는 피의자인지 여부와 관계없이 자신이 소유하거나 점유하는 정보의 압수·수색 과정에 참여할 권리가 있다. 만약 매체의 점유가 이전된 경우, 구체적 사안에 따라 매체의 점유만 이전된 것인지 정보의 점유도 함께 이전된 것인지 가려 누가 피압수자인지 판단해야 한다. 이렇게 피의자와 피압수자의 참여권 주체성과 그 근거를 명확히 한 다음에는, 수인의 참여권자 간에 참여권 경합·충돌 문제에 대한 연구도 이루어져야 할 것이다.

영문 초록

Recently, the Supreme Court has emphasized the importance of 'the right to participate of the confiscated person' in the search and seizure process as a procedural tool to prevent illegal excessive seizure of electronic stored information(ESI), and related precedents have emerged one after another. The mainstream of precedents, such as the Supreme Court's decision on May 26, 2011, 2009 Mo110 and July 16, 2015, 2011 Mo1839 en banc decision, regarded the subject of the right to participate in the search and seizure of ESI as the confiscated person. However, in a situation where an investigative agency arbitrarily submits or confiscates an information storage device containing the suspect's ESI from a third party, if the right to participate is just formally guaranteed, the suspect, who is the information owner, is excluded from the procedure and there has been a problem that the legal system cannot effectively prevent illegal excessive seizure. Accordingly, the Supreme Court recently formed the legal principle of the right to participate in the “actual confiscated person” to guarantee the right to participate in the suspect. However, it is said that the right to participate at this time should not be recognized in the position of the suspect, but should have the “exclusive management and disposition of electronic information.” These “exclusive management and disposition” must be held at the time of seizure or near the time. According to the recent Supreme Court's decision on September 18, 2023, the principal offender and the owner of the information storage device who instigated the concealment of evidence do not constitute a “actual confiscated person” who becomes the subject of the right to participate by transferring the “exclusive management and disposition” to the evidence concealment offender. The Supreme Court cites Articles 121 and 123 of the Criminal Procedure Act as the legal basis for the confiscated person's right to participate. However, those regulations differ in purpose and content, and the attitude of the precedent presented as the basis for the confiscated person's right to participate is not valid without a clear distinction. In particular, the case law on the right to participate of the “actual confiscated person” has a problem of impairing procedural stability because the legal basis is not clear. It is desirable to clearly distinguish the legal principles of the right to participate in the search and seizure of electronic information, which have been led and accumulated by the Supreme Court, according to the purpose and nature of each participant's right to participate, and the basis under the current law, and form a legal principles on the scope of the participant when confiscating information on such legal and logical premises. Since Article 121 of the Criminal Procedure Act stipulates the defendant's right to participate in the search and seizure, and Article 219 applies mutatis mutandis to the search and seizure of investigative agencies, the suspect is the subject of the right to participate. However, since investigative activities are essentially required to be covert, an exception to prior notice of execution is granted if they fall under the 'case of rapid demand' in the clues of Article 122, such as concerns about destruction of evidence. This does not deny or limit the suspect's right to participate. However, it is not necessary to notify the suspect of the execution at the stage of search and seizure outside the field as long as the execution is initiated without prior notice. On the other hand, although there is no clear ground rule under the Criminal Procedure Act, the right to participate of the confiscated person is naturally recognized in the overall legal system, or the basis can be found in the regulation of the right to participate in Article 123. The meaning of the confiscated person can be interpreted as being the actual confiscated among the owner o

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 전자정보 압수 · 수색과 당사자의 참여에 관한 판례 법리

Ⅲ. 현행법 준용 규정의 해석과 당사자의 참여권 문제

Ⅳ. 전자정보의 저장매체 독립성과 피압수자의 참여권 보장

Ⅴ. 나가는 말

키워드

전자정보 압수·수색 참여권 피압수자 실질적 피압수자 3자 보관 정보 Electronic information search and seizure the right to participate confiscated person the actual confiscated person electronic information stored by a third party