最近 行政判例에 있어서 몇가지 쟁점에 대한 小考

• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 鄭夏重
• 간행물 정보: 『행정법학』제6호, 1~37쪽, 전체 37쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2014.03.30

국문 초록

대법원 2010 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체판결은 일관되게 유지하여온 자신의 입장을 변경하고 자체완성적 신고의 반려행위에 대하여는 처분성을 인정하였다. 이러한 판례의 변경은 신고제도 자체에 대한 근본적인 재고의 계기를 부여하고 있다. 종래의 판례와 다수설에 따르면 자체완성적 신고는 신고로서 효력이 발생하고 법령에 규정된 실체적 요건의 충족여부는 사후적 감독권의 행사를 통하여 이루어진다. 즉 허가와는 달리 실체적 규정의 준수 여부에 대한 책임은 전적으로 신고자에게 부과된다. 이러한 신고제도에 따르면 행정청은 공법규범의 침해를 사전에 방지하여야 하는 자신의 의무를 방기하고, 사후적 감독권의 행사를 통하여 개인에게 회복할 수 없는 기본권침해를 발생시킬 우려가 있다. 향후 자체완성적 신고의 경우에도 일정한숙려기간을 두고, 이 기간 동안 실체적 요건의 심사를 허용하고, 반려행위(금지하명)가 없는 한 신고의 효력을 발생하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 대법원 2012. 3. 29 선고 2011다104253은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제68조 제3항에 근거하여 제정된 부령인 시행규칙의 성격을 행정규칙으로 보고 있는바, 이는 학설의 일반적 견해 뿐만 아니라 실정법에도 모순되고 있 다. 이러한 판례의 태도는 부령형식의 제재처분의 기준을 행정규칙으로 보고 있는 종래의 입장에서 연유하는바, 조속한 시정이 요구된다고 할 것이다. 대법원 2010. 4. 8 선고 2009두17018 판결은 인 허가의 승계에 있어서 제재적 처분사유의 승계를 인정한 종전의 판례의 입장을 재확인하였을 뿐 아니라, 한 걸음 더나아가 양도 양수시에 양수인이 양도인의 위법사유를 인지하였는지 여부에 관계없 이 제재적 처분사유의 승계를 인정하고 있다. 이러한 판례의 입장은 공의무의 승계일반론과 합치되지 않는다고 할 것이다. 향후 양도인이 자신에 대하여 있을 제재적처분효과의 회피를 위하여 양수인과 담합하여 양도 양수계약을 체결하는 예외적인 경우에 한정하여 제재적 처분사유의 승계를 인정하는 것이 타당할 것이다. 대법원 2012. 3. 15 선고 2011다17328 판결은 보조금을 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 교부를 받은 경우에 중앙관서의 반환청구권을, 대법원 2013. 21 선고 2011다18328 전원합의체판결은 부가가치세세환급청구권을 공법상 권리로 보고 당사 자소송의 대상으로 하였다. 이러한 입장은 이들 금전반환청구권을 민법상의 부당이득반환청구권으로 보고 민사소송으로 다루어 온 종전 판례의 획기적인 변경을 의미한다. 향후 공법상의 부당이득반환청구권의 독자성을 명확하게 부각시키는 판례가 나올 것으로 기대되고 있다. 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결은 아주 예외적인 경우에 한하여 국가기관에 대하여 항고소송의 당사자능력과 원고적격을 인정하고 있고 국가기관 상호간의 분쟁은 원칙적으로 기관소송의 대상이라고 판시하고 기관소송법정주의의 한계를 부 각시키고 있다. 2012년 법무부 행정소송법개정시안 제61조는 기관소송법정주의를 포기하고 일반적인 기관소송의 도입을 규정하고 있으나 아쉽게도 입법예고시에 삭제되었다. 앞으로 국회의 행정소송법 개정절차에서 다시 논의할 기회가 있을 것으로 기 대한다.

목차

l. 머리말

ll. 私人의 公法行爲로서 申告의 법적 성격

lll. 시행규칙의 법적 성격

lV. 인 허가의 승계에 있어서 제재적 처분 사유의 승계가능성

V. 공법상 부당이득반환청구권의 독자성

Vl. 국가기관이 항고소송의 원고가 될 수 있는지 여부

Vll. 要約

키워드

공법상 부당이득반환청구권 공의무의 승계 기관소송 당사자소송 시행규칙 인 허가의 승계 자체완성적 신고 제재적 처분사유