학술논문
야콥스 규범이론과 적(敵)형법
이용수 126
- 영문명
- Jokobs norm theory and enemy criminal law
- 발행기관
- 원광대학교 법학연구소
- 저자명
- 고봉진(Ko, Bong-Jin)
- 간행물 정보
- 『원광법학』제32권 제3호, 139~156쪽, 전체 18쪽
- 주제분류
- 법학 > 법학
- 파일형태
- 발행일자
- 2016.09.30
4,960원
구매일시로부터 72시간 이내에 다운로드 가능합니다.
이 학술논문 정보는 (주)교보문고와 각 발행기관 사이에 저작물 이용 계약이 체결된 것으로, 교보문고를 통해 제공되고 있습니다.
국문 초록
야콥스는 시민형법과 적형법으로 형법을 나눈다. 테러형법은 적형법의 대표적인 예이 다. 야콥스는 시민형법에서 시민에게만 인격(Person)에 의한 책임 귀속을 묻는다. 야콥스는 고립된 인간개체와의 비교를 통해 사회 속의 ‘인격’을 설명한다. ‘인격’에게는 규범적 기대를 할 수 있고, 이를 통해 규범효력(Rechtsgeltung)을 유지하고, 규범을 안정 화시킬 수 있다. 하지만 야콥스는 적에게는 인격에 의한 귀속을 묻지 않는다. 적을 인격이 아닌 非인격으로 보기 때문이다. 시민형법은 인격인 시민과 소통을 하려 하지만, 적형 법은 인격이기를 거부하는 적과 소통하지 않고, 적을 위해로 보아 제거하려 한다.
필자에게 야콥스의 적형법은 현대 예방형법의 범주를 벗어나는 새로운 시도로 보인다.
예방형법의 범주를 벗어난 적형법이라는 틀을 통해 예방형법에 부과되는 정당성 심사를 벗어나는 것은 아닌지 궁금하다. 테러입법은 예방형법의 관점에서 그 정당성이 심사되어 야지, 적형법으로 정당화할 것은 아니다.
IS 테러처럼 민간인을 대상으로 한 무차별 테러가 벌어지는 현 시점에서 테러형법을 적극적 일반예방을 통해 근거짓는 것이 불가능해 보이지는 않는다. 테러형법의 경우에 한해 테러범의 책임귀속을 적극적 일반예방을 통해 근거짓는 것은 가능해 보인다.
필자 또한 야콥스의 적형법 구상을 규범이론과 귀속이론 차원에서 부정적으로 바라보 고, 다만 테러형법을 ‘예방형법’의 관점에서 정당화할 수 있지 않을까 조심스럽게 전망 했다. ‘예방형법’의 구상은 ‘법치국가 형법’의 예외로서 다루어지기 때문에, ‘법치 국가 형법’이라는 정상과학을 깨뜨리지는 못한다. 필자에게 야콥스의 ‘적형법’은 ‘법 치국가 형법’과는 거의 대등한 지위를 갖는 위치로 올려놓는다는 점에서 형법을 ‘법치 국가 형법’으로 바라보는 정상과학을 깨뜨리는 구상이라고 보여진다. 야콥스의 형법혁명은 성공하지 못했다. 하지만 필자는 야콥스의 ‘적형법’은 규범적으로는 수긍하지 못해도 분석적으로는 나름 의미있는 형법이론이라고 생각한다.
영문 초록
Der Begriff ‘Feinstrafrecht’ ist eine vom deutschen Strafrechtler und Rechtsphilosophen Günther Jakobs vorgeschlagene Bezeichnung für ein Strafrecht, das bestimmten Gruppen von Menschen die Bürgerrechte versagt und sie als Feind der Gesellschaft stellt. Bestimmte Straftäter als Feind gelten nicht mehr für den verfassungsrechtliche Garantien. Jakobs sieht das Feindstrafrecht z.B. in der Sicherheitsverwahrung des Täters. Es ist kein Strafrecht im herkömmlichen Sinne, sondern ein von rechtsstaatlichen Bindungen befreites Instrument zur Gefahrenabwehr. Als Gegenbegriff prägt Jakobs den Ausdruck ‘Bürgerstrafrecht’.
In diesem Aufsatz versuche ich das Konzept des Feinstrafrechts zu behandeln mit dem kritischen Ansicht zum Jakobs Normtheorie: die Regeln der Gestaltung der Identität der Gesellschaft und personale Zurechnung. Es wird der Vorwurf erhoben, dass Jakobs nicht nur eine rein deskriptiven Analyse des geltenden Strafrechts leistet, sondern zu einer Rechtfertigung dessen gelangt, was es unter ‘Feindstrafrecht’ versteht. Insbesondere das rechtfertigende Elements des Konzepts wird von der Mehrheit der Strafrechtswissenschaftler abgelehnt.
Thomas Kuhn beschreibt in seinem Hauptwerk ‘The Structure of Scientific Revolutions’ die Wissenschaft als eine Folge von Phasen der Normalwissenschaft und von wissenschaftlichen Revolutionen. Ein zentrales Konzept ist hierbei das des Paradigmas. Eine Revolution ist nach Kuhn ein Paradigmenwechsel. Am Ende dieses Aufsatzes versuche ich das Feindstrafecht zu analysieren mit den Kuhns Komzepten: normal science, paradigm, theory-ladenness of observation.
목차
I. 서 론
Ⅱ. 야콥스의 규범이론과 귀속이론
Ⅲ. 적형법(Feindstrafrecht, 敵刑法)
Ⅳ. 적형법은 새로운 패러다임인가?
V. 결 론
키워드
해당간행물 수록 논문
- 미국 군사재판의 형사절차에 관한 주요 특징과 시사점
- 시청각 실연자의 권리와 그에 관한 베이징 조약 연구
- 야콥스 규범이론과 적(敵)형법
- 행정소송에서의 제3자의 소송참가
- 최근 EPA의 온실가스 등 대기오염물질규제에 대한 미국 연방대법원의 판단 경향
- 주식회사 이사의 보수 규제 - 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결을 중심으로 -
- 유엔통일매매협약(CISG)에서의 수령의무와 협력의무에 관한 연구– 민법상 매수인의 수령의무에 대한 새로운 해석적 접근을 시도하며 -
- 전자소송과 당사자의 절차참여권 보장
- 계약해제에 있어서 위험부담 - 독일민법의 해제규정과의 비교를 중심으로 -
참고문헌
관련논문
최근 이용한 논문
교보eBook 첫 방문을 환영 합니다!
신규가입 혜택 지급이 완료 되었습니다.
바로 사용 가능한 교보e캐시 1,000원 (유효기간 7일)
지금 바로 교보eBook의 다양한 콘텐츠를 이용해 보세요!