군형법 제92조의6에 대한 합헌적 해석의 의미와 성격

• 영문명: The meaning and nature of constitution-conforming interpretation of penal provision
• 발행기관: 한국형사법학회
• 저자명: 강우예
• 간행물 정보: 『형사법연구』제34권 제4호, 395~450쪽, 전체 56쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2022.12.31

국문 초록

우리 대법원에서 형법 규정에 대해 합헌적 해석을 가하기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 그러면, 이제 합헌적 해석은 무엇이며 어떻게 이해되고 활용되어야 하는지와 같은 질문을 하기에 적절한 시점이라고 할 수 있겠다. 특히, 합헌적 해석이 사비니가 주창하여 현재까지 주요한 해석기준으로 활용되고 있는 문언적 해석, 역사적해석, 체계적 해석, 목적론적 해석과 비교하여 어떠한 차이가 있으며 각 해석기준과의 관계는 어떻게 설정해야 하는지에 대해 다루어 볼 필요가 있다. 합헌적 해석은 이러한 해석 기준과의 관계를 통하여 구현되기도 하지만 한계 지워지기도 한다. 문언은 해석을 통하여 그 의미의 내용과 한계를 밝힐 수밖에 없는 동시에 해석의한계라는 모순된 이중적 성격을 함께 내포하고 있기 마련이다. 이는 문언의 가능한의미 기준 바탕으로 해석과 허용되지 않는 유추적용을 구분해야 하는 우리의 숙명이다. 만일 이러한 측면을 무시하고 문언의 가능한 의미 기준이 선험적이고 객관적 기준이라는 관념을 고수하고 벗어나지 못하면 독단에 가까워질 가능성이 매우 높다. 또한, 입법 연혁과 관련된 문헌을 탐구하는 방법이 추상적이고 객관적인 법목적을 추구하는 대상판결의 다수의견의 해석론 보다 우위를 점한다고 볼 수 있는 해석기준 간의 서열관계도 알려진 바 없다. 이뿐만 아니라, 현재 우리 사회에서 동성애를 했다는이유만으로 처벌하는 규정을 입법자의 의사라는 이유로 기계적으로 받아들이는 태도는 상당한 의문의 대상이 될 수밖에 없다. 헌법적 심사를 한다는 것은 국회를 통한 입법절차를 거친 법률규정, 즉 다수의 규범적 결단을 사법부가 견제하는 것을 의미한다. 법원은 헌법적 객관적 가치인 인격권, 행복추구권, 자기결정권, 평등권에 부합하는 형태로 군형법 제92조의6을 해석할 의무가 있는 것이다. 합헌적 해석은 관련된 기본권 규정에 현시대의 규범적 관념에 부합하는 무게를 설정한 것을 바탕으로 군형법제92조의6을 해석함을 의미한다. 따라서, 조재연 등의 반대의견과 같이 과거에 대법원과 헌법재판소가 군형법 제92조의6이 합헌이라고 선언했던 것에 변함없이 동일한무게를 두는 접근법만이 합헌적인 성격을 지닌다고 볼 이유가 없는 것이다. 법질서전체 개념을 고려한다는 것은 단순한 형식적 일관성이 아니라 보다 더 보편적인 수준에서의 정의의 원칙을 실현시킨다는 것을 의미한다. 법관은 입법자의 의사에 기반한 해석이 보여주는 선명한 헌법적 비정합성을 무시할 권한이 없다. 한편, 본고에서는 합헌적 해석의 한계와 관련하여 대상판결의 판결문에 등장하지않은 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙 또한 검토대상으로 삼았다. 우선, 특정규정에대한 합헌적 해석의 결과가 오히려 불확실성과 불명확성을 증대시켜 처벌을 확대한다면 위헌이라고 보아야 한다는 접근법이 설득력이 있다고 본다. 그러나, 명확성의원칙만을 단독으로 헌법적 심사 기준으로 삼게 되면 상당히 예리하지 못한 결과를가져올 수 있다. 따라서, 우리 헌법재판소가 명확성의 원칙 위배 여부를 판단할 때 함께 사용하는 기준인 과잉금지원칙을 바탕으로 특정한 합헌적 해석의 당부를 검토해보았다. 사실, 과잉금지원칙은 기본권의 핵심적 내용이 침해되었는지를 판단하는 기준으로서 헌법재판소와 우리 헌법학계에서 널리 받아들여지고 있다. 그런데, 과잉금지원칙 위반을 판단하는데 있어서는 어떠한 기본권인지 그리고 기본권의 어떠한 내용의 침해가 문제가 되었는지가 가장 결정적인 역할을 한다. 전제되는 기본권의 핵심적인 내용을 침해했는지 여부는 해당 기본권에 부여하는 무게, 즉 규범적 결단에 좌우된다고 해도 과언이 아니다. 대상판결에서 조재현 대법관 등의 반대의견과 안철상 대법관 등의 별개의견이 다수의견은 군형법 제92조의6의 성립요건으로 피해자의 의사를 추가하여 사실상 비동의추행죄를 적극적으로 신설한 접근법이라고 비판한 것은 일면 타당한 주장처럼 보인다. 그렇지만, 다수의견은 피해자의 동의의 부재를 군형법 제92조의6을 성립시는데필수적인 요건으로 삼지 않았기 때문에 비동의추행죄와 같은 법형상을 분명히 설정했다고 보기는 어렵다. 대상판결의 다수의견이 의도한 바는 설령 군형법 제92조의6에표면적으로 해당한다고 하더라도 사적 공간에서 상호간의 합의를 기초로 행한 동성애를 처벌대상에서 제외하는 소극적인 접근법이다. 대법원이 군형법 제92조의6의 규정을 성적자기결정권과 군의 군기를 동시에 보호법익으로 한다고 이해하는 것은 상당히 흥미로운 접근법이다. 개념적으로는 일원론적접근법이 훨씬 더 일관성이 있고 또한 명쾌하다. 그러나, 법적 개념이란 매우 균질하고 단일한 의미의 덩어리로 존재하기만 하는 것은 아니며 때로는 모순되고 비가환적인 요소들이 하나의 개념 안에 공존할 수 있다. 사실, 법적 개념이란 매우 균질하고단일한 의미의 덩어리로 존재하기만 하는 것은 아니며 때로는 모순되고 비가환적인요소들이 하나의 개념 안에 공존할 수 있다. 대상판결을 통해 대법원이 해낸 것처럼군내에서의 위법한 동성애라는 특정한 현상을 가리키는 이질적인 의미요소들이 섞여새로운 개념을 표현해 낼 수도 있는 것이다.

영문 초록

The interpretation pursuant with the constitution should be analyzed in relation with literal interpretation, historical interpretation, systemic interpretation, teleological interpretation. The constitution-conforming interpretation can be realized through the canons of interpretation but is often restrained by them. First, a legal word is a limit of other methods of interpretation but should be interpreted through the methods. Second, there is no hierarchy among the interpretive methods, including views of historical interpretation. In fact, it is not easily acceptable to support the penal provision that punishes a homosexual relations for the simple reason of legislative intention. To constitutionally review a penal provision means to check and balance the determination of majority. Therefore, a court ought to take a burden of interpreting the military criminal code of §92-6 pursuant to right to dignity, right to happiness, autonomy, equal protection of law. Also, in this paper, the principle of clarity and the principle of banning excessive application of law will be useful to determine whether a interpretation of a particular penal provision goes beyond the limit of interpretation. What is determinative is how much weight should be placed on a particular fundamental right that is relevant to a interpretive issue. It should be noted that the majority of the case in question does not adopt the conceptual factor of non-consent affirmatively when determining the military criminal code of §92-6. Rather, it want to negatively get a case of a consensual homosexual act out of punishment. In addition, the Korean Supreme Court’s formation of noncommunitve and contradictory meaning of the military criminal code §92-6 seems to be so interesting. It is because the Korean Supreme Court tried to grap a new form of meaning through placing noncommunitve and contradictory factors of legal concept within a single penal provision.

목차

Ⅰ. 문제의 소재

Ⅱ. 형법규정에 대한 합헌적 해석과 그 한계

Ⅲ. 군형법 제92조의6의 항문성교와 추행 개념의 형성

Ⅳ. 결론

키워드

합헌적 해석 해석 기준 문언의 가능한 의미 자기결정권 개념 형성 비가환적·모순적 의미 constution-conforming interpretation a canon of interpretation a possible meaning of a word autonomy a formation of a concept noncommunitive·contradictory meaning