行政法에 있어 判例의 意義와 機能 法學과 法實務의 연결고리로서의 判例 -재량행위에 관한 대법원판례를 例示로 하여

• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 朴正勳
• 간행물 정보: 『행정법학』제1호, 1~35쪽, 전체 35쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2011.09.30

국문 초록

판례는 입법(법률)과 법학(학설)과 함께 법의 를 이루는, 법의 중심 맥점이다. 이러한 관점에서 2010년 한국행정법학회의 창립을 기념하면서 앞으로 행정법과 행정법학이 가야할 길을 모색하기 위하여, 행정법에 있어 판례의 의의와 기능을 고 찰한다. 먼저 제2장에서는 ‘판례’와 ‘ ’의 개념을 고찰한다. 의 개념 중 (1) 첫째, ‘법의 사실적 인식근거’로서의 개념은 제1단계의 판례법, 즉, 실정법을 경험적으로 인식할 수 있는 근거로서의 판례와 연결되고, (2) 둘째, ‘법의 규범적 인식근거’ 로서의 개념은 제2단계의 판례법, 즉, 판례 생성의 헌법적 정당성에 의거하여 판례상의 명제에 대하여 법명제로서의 자격을 승인할 수 있는 근거로서의 판례와 연결되며, (3) 셋째, ‘법의 효력근거’로서의 개념은 제3단계의 판례법, 즉, 판례 상의 명제에 대하여 법적 구속력을 부여할 수 있는 근거로서의 판례와 연결된다. 이러한 제3단계의 판례법은 법관의 법형성 기능의 한계로 인하여 인정될 수 없다. 제3장에서는 행정법에서의 판례의 특수성을 고찰한다. 행정법에서는 행정작용이법의 인 입법 재판 학설 중 입법과 재판으로서의 성격을 갖는다. 즉, 행정입법은 입법과, 행정심판과 행정결정은 재판과 연결된다. 또는 ‘행정’ 그 자체를 법 의 제4요소로 추가할 수도 있다. 행정법상 판례는 법원과 헌법재판소의 판례만이 아니라, 행정심판, 고충민원, 감사원 심사청구, 국가인권위원회 인권진정의 결정례도 포괄하는 넓은 의미로 파악될 수 있다. 일반행정법 영역에서는 소위 광범위한 ‘법률 의 흠결’로 인하여 제2단계와 제3단계의 판례법이 중요한 의의를 갖는다. 제4장 이하에서는 세 단계의 판례법과 관련하여 행정법에 있어 판례가 갖는 기능을 고찰한다. 제1단계의 판례법, 즉, 실정법의 경험적 인식근거로서의 판례는 법학과 실무의 ‘소통기능’으로 연결된다. 법학과 실무는 상호 존중하고 이해하여야 한다는 것이다(제4장). 제2단계의 판례법, 즉, 법명제의 규범적 인식근거로서의 판례는 법학과 실무의 ‘상호평가기능’으로 연결된다. 법학과 실무는 상호 무비판적으로 맹종하거나 무시하여서는 아니 되고, 상호 비판하면서 자신을 반성하는 기회로 삼아야 한 다(제5장). 제3단계의 판례법, 즉, 법명제의 효력근거로서의 판례는 인정될 수 없다는 점은 법학과 실무의 ‘혁신기능’으로 연결된다. 판례는 끊임없이 사안들의 비교를 통하여 그 타당성이 검증되어야 한다. 이를 통하여 법학과 실무는 공동작업으로써 행정법 도그마틱을 발전시킨다. 이상과 같은 법학과 실무의 소통기능, 상호평가기능 혁신기능을 불확정개념과 재량행위에 관한 대법원 판례를 소재로 삼아 구체적으로 설명하였다.

목차

l 序說

ll. 法源으로서의 判例

lll. 行政法에서 判例의 特殊

lV 判例의 疏通機能

V . 判例의 評價機能

Vl. 判例의 革新機能

Vll . 結語

키워드

행정법 법의 경험적 인식근거 규범적 인식근거 효력근거 판례법 법학과 법실무 소통 평가 혁신 재량행위 불확정개념